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L’onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente sempre ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento | Sezione Giurisprudenza
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a cura di Giovanna Crocè
Secondo il Tribunale di Firenze, esperire il procedimento di mediazione non significa soltanto avviarlo, ma compiere tutto quanto necessario perché lo stesso raggiunga il suo esito fisiologico che deve necessariamente coincidere almeno con il primo incontro di mediazione alla presenza del mediatore.
Dovrà pertanto essere sanzionata con l’improcedibilità la condotta della parte onerata che a prescindere dall’attivazione del procedimento , non lo coltivi e non compaia al primo incontro.
Il Tribunale di Firenze ha richiamato il disposto del citato art. 5, comma 2-bis D. Lgs. n. 28/10, così come introdotto dal DL n. 69/13 conv. in L. n. 98/13, a tenore del quale la condizione di procedibilità della domanda giudiziale “si considera avverata se il primo incontro avanti al mediatore si conclude senza l'accordo”. Tale norma è interpretata nel senso per cui la condizione di procedibilità si considera avverata, anzitutto, laddove si sia svolto un “primo incontro”, ossia laddove tutte le parti si siano incontrate alla presenza del mediatore e con l'assistenza dei rispettivi avvocati. Del resto, se, come evincibile a contrario dalla lettura della disposizione citata, al primo incontro le parti possono raggiungere l'accordo, è evidente che le stesse devono, anzitutto, partecipare a tale evento; per contro, secondo il Giudice di merito, è ovvio che la mancata partecipazione di una delle parti in assenza di giustificato motivo impedirà la celebrazione del primo incontro e, dunque, precluderà a priori non soltanto la creazione di una chance di raggiungimento del risultato conciliativo (ossia il risultato che la legge intende conseguire con la previsione dell'istituto della mediazione), ma altresì l'avveramento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Lo stesso Tribunale, in fine, opera una fondamentale distinzione a seconda che la celebrazione del primo incontro sia stata impedita dalla mancata partecipazione della parte onerata all’avvio o della parte non onerata:
- da un lato, infatti, l'onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente sempre ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento. Ciò in quanto, “esperire una procedura” non equivale ad avviarla, bensì a compiere tutto quanto necessario perché la stessa raggiunga il suo esito fisiologico, che nel caso della mediazione coincide, quantomeno, con il primo incontro avanti al mediatore e, se anche l'altra parte compare, con l'avvio dell'effettiva attività di mediazione, e tanto vale sia laddove la parte onerata abbia anche promosso il procedimento, sia laddove, nell'inerzia dell'onerata, la parte non onerata abbia provveduto all'attivazione sua sponte, essendo, in ogni caso, la procedibilità della causa condizionata ex lege non alla mera attivazione della procedura mediante il deposito della domanda presso l'organismo, ma al già citato esperimento del “primo incontro davanti al mediatore”: donde, valorizzando il disposto di cui all'art. 5, dovrà essere sanzionato con l'improcedibilità il comportamento della parte onerata ex lege che, a prescindere dall'attivazione o meno del procedimento, non lo coltiva e non compare al primo incontro avanti al mediatore, dacché, diversamente opinando, si consentirebbe alla parte onerata di assolvere alla condizione, e di assicurare, dunque, la procedibilità della propria domanda, semplicemente mediante il compimento dell'incombente di natura meramente burocratica di attivazione del procedimento e non mediante “l'esperimento” del tentativo di mediazione richiesto dalla legge;

- dall'altro lato, invece, il Tribunale di Firenze esclude che la mancata partecipazione alla mediazione della parte non onerata possa sortire alcun effetto in punto di procedibilità della domanda attorea, non potendosi, logicamente, consegnare all'arbitrio della parte per definizione contro-interessata alla prosecuzione del giudizio le sorti della procedibilità della causa, imponendo alla parte onerata diligente di subire, suo malgrado, un pregiudizio per la mancata collaborazione della controparte.
Tribunale di Firenze 10 gennaio 2022 n. 30

TRIBUNALE DI FIRENZE
sentenza 10 GENNAIO 2022
 
omissis
Sempre in punto di rito, premessa l'adesione al consolidato orientamento del S.C. per cui “In tema di contraddittorio, le questioni di esclusiva rilevanza processuale, siccome inidonee a modificare il quadro fattuale ed a determinare nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti, non rientrano tra quelle che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.c. (nel testo introdotto dall'art. 45, comma 13, della l. n. 69 del 2009), se rilevate d'ufficio, vanno sottoposte alle parti, le quali, per altro verso, devono avere autonoma consapevolezza degli incombenti cui la norma di rito subordina l'esercizio delle domande giudiziali” (Cass. ord. n. 6218/19), e preso atto della mancata partecipazione dell'attrice al primo incontro, così come a tutti i successivi incontri in cui si è svolto il procedimento di mediazione delegata ai sensi dell'art. 5, comma 2 D. Lgs. n. 28/10 e s.m.i., attivato da parte convenuta, rileva questo giudice l'improcedibilità dell'azione spiegata in giudizio dalla sig.ra --- per omessa assoluzione della condizione di procedibilità costituita dall'espletamento del tentativo di mediazione delegata.
 
Com'è noto, invero, ai sensi del comma 2 dell'art. 5 D. Lgs. n. 28/10, “il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione ed il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello”. La normativa de qua, del resto, deve ritenersi ratione temporis operante nel giudizio in questa sede pendente - da ritenersi instaurato in data 16/04/13, con il decorso del ventesimo giorno dall'espletamento degli incombenti di cui all'art. 143 c.p.c., avvenuto in data 27/03/13, come evincibile dal verbale di avvenuto deposito presso la Casa comunale redatto dall'UG nella relata in calce alla citazione. Se è da un lato vero, infatti, che la pronuncia della Corte Cost. 06/12/12 n. 272 ha comportato l'inapplicabilità in via retroattiva della normativa sulla mediazione vigente al momento dell'instaurazione del giudizio, è d'altro canto da osservarsi come l'art. 84 del DL. n. 69/13, conv. in L. n. 98/13, introduttivo dell'attuale disposto dell'art. 5, comma 2 D. Lgs. n. 28/10, debba ritenersi applicabile, ratione temporis, ai procedimenti già pendenti alla data della sua entrata in vigore (21/09/13), in ossequio al principio tempus regit actum, in forza del quale lo ius superveniens in materia processuale è immediatamente applicabile ai processi in corso: ciò in quanto detto principio generale deve ritenersi applicabile, in assenza di diversa espressa regolamentazione normativa del regime intertemporale, al cospetto di norme di natura processuale, quale la disposizione di specie, introduttiva di una condizione di procedibilità (Cass. ord. n. 30319/17; n. 22627/17; n. 15563/06; e ancora, nel senso del riconoscimento della legittima applicabilità, alle norme di procedura, del principio tempus regit actum, ritenuto non contrastante con l'art. 6 CEDU, cfr. Corte ED., Mo. c.Italia, 27/04/10).
Del resto, la giurisprudenza di merito pressoché unanime converge nel fornire una lettura del disposto di cui all'art. 84, comma 2 DL n. 69/13, conv. in L. n. 98/13 (a tenore del quale “le disposizioni di cui al comma 1 - comprensive delle modifiche che hanno portato i commi 1-bis e 2 dell'art. 5 D.Lgs. n. 28/10 alla loro attuale configurazione - si applicano decorsi trenta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, ossia dalla data del 21/09/13), alla luce del citato principio generale processuale, nel senso di ritenere applicabile ed operativa la condizione di procedibilità nei procedimenti già pendenti il trentesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione, ferma restando la necessaria posteriorità, rispetto a tale data, dell'emissione dell'ordine giudiziale di invio in mediazione: si vedano, ex multis, Corte Appello Firenze, 17/11/16, n. 34 (“In base al principio tempus regit actum, la disposizione citata è applicabile ai procedimenti in corso (già pendenti) a partire dal 21 settembre 2013 - (art. 84 D.L. n. 69/2013)”); Tribunale di Roma, 24/10/14, Tribunale di Firenze, ord. 19/03/13 e ord. 14/11/13; Tribunale di Milano 29/10/13; Tribunale di Palermo 16/07/14; Tribunale di Verona, 27/11/14. Né, peraltro, può ritenersi espressivo di un contrario indirizzo ermeneutico il precedente di Cass. ord. n. 9557/17, pronunciatasi, in forma di obiter dictum, in relazione alla differente questione dell'operatività ratione temporis del disposto di cui all'art. 5, comma 1-bis D.lgs. n. 28/10, nel senso dell'inapplicabilità della nuova disposizione ai giudizi intrapresi prima del decorso dei trenta giorni dalla data dell'entrata in vigore della modifica legislativa: ponendo, infatti, il comma in questione, a differenza del comma 2 relativo alla mediazione delegata, una condizione di procedibilità da esperirsi necessariamente ante causam e il cui mancato esperimento non è rilevabile oltre la prima udienza di comparizione, è inevitabile che l'operatività di siffatta condizione debba valere unicamente per le cause ancora da instaurare alla data di entrata in vigore della relativa norma introduttiva.
 
Orbene, nell'ipotesi di specie, anteriormente alla fissazione dell'udienza di precisazione delle conclusioni, il giudice precedente assegnatario del fascicolo, prima di dichiarare la chiusura dell'istruttoria, con ordinanza riservata del 31/10/17, nell'esercizio del potere concessogli, ha disposto ordine di attivazione del procedimento di mediazione, con concessione di apposito termine per l'espletamento dell'incombente, condizionando, così, l'esaminabilità nel merito della domanda all'adempimento delle parti rispetto al dictum giudiziale; sennonché, come rimasto incontestato tra le parti e comunque risultante dalla lettura del verbale di mediazione, mentre la sig.ra --- ha partecipato, mediante difensore delegato, al procedimento attivato tempestivamente dal convenuto, resosi parte diligente pur non essendo a ciò onerato ex lege, in nessuno degli incontri in cui si è svolto il procedimento risulta la presenza della sig.ra ---, coincidente con la parte espressamente onerata dalla legge dell'esperimento del tentativo di mediazione, avendo l'avv. ---, all'epoca della mediazione, ricevuto mandato difensivo dalla sola sig.ra --- e non anche dalla sig.ra ---.
 
Ciò posto, occorre quindi appurare se possa ritenersi assolta la condizione di procedibilità nell'ipotesi di specie - differente da quella della mancata partecipazione personale della parte al primo incontro e della partecipazione, in sua vece, del difensore o di soggetto delegato (attesa l'assenza di prova del conferimento di delega da parte della sig.ra --- al già difensore della sig.ra ---, così come ad altro soggetto), così come da quella in cui la parte onerata, presente al primo incontro, a seguito dell'attività informativa del mediatore, abbia espressamente dichiarato di non intendere procedere con la mediazione.
 
In proposito, occorre anzitutto rammentare il disposto del citato art. 5, comma 2-bis D. Lgs. n. 28/10, così come introdotto dal DL n. 69/13 conv. in L. n. 98/13, a tenore del quale la condizione di procedibilità della domanda giudiziale “si considera avverata se il primo incontro avanti al mediatore si conclude senza l'accordo”: norma da leggersi, a parere di questo giudice, nel senso per cui la condizione di procedibilità si considera avverata, anzitutto, laddove si sia svolto un “primo incontro”, ossia laddove le parti – per tali intendendo tutti i soggetti in causa nel giudizio a quo, in ipotesi di mediazione delegata, o nel giudizio da instaurarsi, in ipotesi di mediazione ante causam - si siano incontrate alla presenza del mediatore e con l'assistenza dei rispettivi avvocati. Del resto, se, come evincibile a contrario dalla lettura della disposizione citata, al primo incontro le parti possono raggiungere l'accordo, è evidente che le stesse devono, anzitutto, partecipare a tale evento; per contro, è ovvio che la mancata partecipazione di una delle parti in assenza di giustificato motivo impedirà la celebrazione del primo incontro e, dunque, precluderà a priori non soltanto la creazione di una chance di raggiungimento del risultato conciliativo (ossia il risultato che la legge intende conseguire con la previsione dell'istituto della mediazione), ma altresì l'avveramento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Peraltro, detta disposizione necessita di essere coordinata con il disposto dell'art. 8, comma 4-bis del D.Lgs. cit. (“dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, II co., c.p.c.. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”), il quale, ad una prima lettura, parrebbe escludere che alla mancata partecipazione di una parte al procedimento possa seguire la sanzione della improcedibilità e parrebbe, invece, prevedere, quali conseguenze della mancata ingiustificata partecipazione, unicamente riflessi sfavorevoli sotto il profilo probatorio, ex art. 116 c.p.c., oltre all'applicazione della sanzione pecuniaria. Onde conciliare le due disposizioni alla luce della summenzionata ratio della sanzione dell'improcedibilità e della finalità deflattiva dell'istituto senza dare luogo ad una interpretatio abrogans di alcuna di esse, occorre, ad avviso di questo giudice, operare una distinzione a seconda che la celebrazione del primo incontro sia stata impedita dalla mancata partecipazione della parte onerata o di quella della parte non onerata:
- da un lato, infatti, l'onere gravante sul soggetto tenuto ad attivare il tentativo di mediazione deve necessariamente sempre ricomprendere anche quello di partecipare al relativo procedimento (Tribunale Napoli Nord, sentenza 28/06/18): ciò in quanto, come già in altre occasioni condivisibilmente rilevato da questo Tribunale, “""esperire una procedura"" non equivale ad avviarla, bensì a compiere tutto quanto necessario perché la stessa raggiunga il suo esito fisiologico, che nel caso della mediazione coincide, quantomeno, con il primo incontro avanti al mediatore e, se anche l'altra parte compare, con l'avvio dell'effettiva attività mediatoria” (Tribunale di Firenze, sentenza 21/04/15), e tanto vale sia laddove la parte onerata abbia anche promosso il procedimento, sia laddove, nell'inerzia dell'onerata, la parte non onerata abbia provveduto all'attivazione sua sponte, essendo, in ogni caso, la procedibilità della causa condizionata ex lege non alla mera attivazione della procedura mediante il deposito della domanda presso l'organismo, ma al già citato esperimento del “primo incontro davanti al mediatore”: donde, valorizzando il disposto di cui all'art. 5, dovrà essere sanzionato con l'improcedibilità il comportamento della parte onerata ex lege che, a prescindere dall'attivazione o meno del procedimento, non lo coltiva e non compare al primo incontro avanti al mediatore, dacché, diversamente opinando e ritenendo, invece, applicabili, in tal caso, le sole sanzioni di cui all'art. 8 citato, si consentirebbe alla parte onerata di assolvere alla condizione, e di assicurare, dunque, la procedibilità della propria domanda, semplicemente mediante il compimento dell'incombente di natura meramente burocratica di attivazione del procedimento e non mediante “l'esperimento” del tentativo di mediazione richiesto dalla legge;

- dall'altro lato, invece, occorre escludere che la mancata partecipazione alla mediazione della parte non onerata possa sortire alcun effetto in punto di procedibilità della domanda attorea, non potendosi, logicamente, consegnare all'arbitrio della parte per definizione contro-interessata alla prosecuzione del giudizio le sorti della procedibilità della causa, imponendo alla parte onerata diligente di subire, suo malgrado, un pregiudizio per la mancata collaborazione della controparte: donde, il disposto del citato art. 8 dovrà intendersi come applicabile esclusivamente nei confronti della parte non onerata ex lege dell'esperimento della mediazione sotto comminatoria di improcedibilità.

Peraltro, è appena il caso di osservare come, avendo la sig.ra --- e la sig.ra --- attivato due autonomi giudizi avverso il medesimo convenuto, cumulati nel medesimo giudizio unicamente per ragioni di economia processuale, entrambe le attrici risultassero onerate alla proposizione del procedimento obbligatorio di mediazione, non potendo l'espletamento del tentativo da parte dell'una, siccome correlato a una separata e differente domanda giudiziale, valere a ritenere assolta la condizione di procedibilità anche nei confronti dell'altra: ragion per cui, la mancata partecipazione della sig.ra --- al procedimento determinerà l'improcedibilità della sola domanda giudiziale dalla stessa proposta, ferma invece la procedibilità della domanda proposta dall'altra attrice.

omissis le spese di lite, come liquidate in dispositivo ai sensi del DM n. 55/14, con applicazione dei valori minimi relativi allo scaglione individuato dalla sommatoria delle domande proposte contro il medesimo convenuto, in considerazione della non elevata complessità della causa e della prossimità del relativo valore al minimo dello scaglione ministeriale applicato, seguono la soccombenza. Devono, invece, essere posta a carico della sola sig.ra ---, sempre in ragione della sua soccombenza nella causa di merito (Cass. n. 12712/19), le spese (intese quali compensi, sempre in applicazione dei valori minimi) della procedura di mediazione delegata, essendosi detta procedura svolta solamente tra questa attrice e il convenuto.
P.Q.M.
Il Tribunale di Firenze, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, deduzione ed eccezione assorbita e/o disattesa: dichiara inammissibile omissis; rigetta le domande omissis; condanna omissis in solido, alla rifusione, in favore del sig. Ro. Ma., delle spese di lite, che liquida in euro 5635 a titolo di compensi, oltre IVA e CPA come per legge e oltre a spese generali forfetarie; condanna la sig.ra --- alla rifusione, in favore omissis, delle spese della procedura di mediazione, che liquida in euro 2880, oltre IVA e CPA come per legge e oltre a spese generali forfetarie.
     
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