Sezione II Civile
Riunita in Camera di Consiglio nelle persone dei Magistrati
dott.Maria Cristina Salvadori – Presidente rel.
dott.Stefano Marinelli – Consigliere
dott.Paola Montanari – Consigliere
nella causa civile in grado di appello iscritta al
n.346/2019
promossa da
(…)
Rappresentata e difesa dall’avv. (…) con elezione di
domicilio presso lo studio dell’avv. (…)
Appellante
contro
(…)
Rappresentata e difesa dall’avv. (…) con domicilio eletto
presso il suo studio in (…)
Appellata
In punto a: appello avverso la sentenza del Tribunale di
Modena n.1314/2018 in data 12.7.2018
Motivi della decisione
Con sentenza in data 12.7.2019, il Tribunale di Modena ha
dichiarato improcedibile l’opposizione promossa da (…)
avverso il decreto ingiuntivo emesso dallo stesso Tribunale
in favore di (…) avente ad oggetto canoni di locazione, sul
presupposto che l’opponente non aveva dato corso alla
procedura di mediazione nel termine che il Tribunale,
concessa la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo
e disposto il mutamento del rito da ordinario a locatizio,
aveva all’uopo assegnato.
Avverso la suddetta sentenza (…) ha proposto appello
censurando la sentenza nella parte in cui aveva individuato
nell’opponente a decreto ingiuntivo, anziché nell’opposto,
la parte tenuta a promuovere la mediazione.
(…) si è costituita in giudizio contestando il fondamento
dell’appello e questa Corte, all’udienza del 24.5.2019, ha
deciso la causa come da dispositivo di cui ha dato lettura
in udienza.
L’appello è fondato.
Va premesso che l’art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010 pone a carico
della parte che intende promuovere in giudizio un’azione
relativa ad una delle controversie elencate al comma 1 bis,
tra cui le locazioni, l’onere del preventivo esperimento del
procedimento di mediazione che costituisce condizione di
procedibilità della domanda giudiziale e, al comma 4,
esclude dal preventivo procedimento di mediazione, tra gli
altri, il procedimento per ingiunzione compresa la
opposizione a decreto ingiuntivo fino alla fase di pronuncia
sulla provvisoria esecutorietà del decreto opposto, ma non
indica a carico di quale parte (opponente od opposto)
incomba questo onere nelle cause di opposizione a decreto
ingiuntivo.
Di qui la difficoltà interpretativa che ha dato luogo a
contrapposti orientamenti in dottrina ed in giurisprudenza:
1) da un lato quello sostenuto dalla Corte di Cassazione con
la sentenza n.24629/2015, richiamata nella sentenza
impugnata che ad essa ha aderito, secondo cui l’onere di
esperire il tentativo di obbligatorio di mediazione verte
sulla parte opponente la cui iniziativa processuale incide
negativamente sul principio della ragionevole durata del
processo cui si ispira la ratio dell’art. 5 D.Lgs. n. 28 del
2010; 2) d’altro lato l’orientamento opposto, tuttora
seguito da una parte della giurisprudenza di merito, secondo
cui l’onere di attivare il procedimento di mediazione grava
sulla parte opposta in quanto titolare della pretesa
creditoria azionata in sede monitoria e quindi attrice in
senso sostanziale.
Il mancato esperimento della procedura di mediazione produce
diverse conseguenze a seconda che si aderisca all’uno o
all’altro dei suddetti orientamenti in quanto per il primo
1’improcedibilità investe l’opposizione a decreto ingiuntivo
con conseguente definitività del decreto ingiuntivo, mentre
per il secondo l’improcedibilità travolge il decreto
ingiuntivo.
La Corte ritiene di aderire al secondo orientamento in base
alle seguenti considerazioni che muovono, preliminarmente,
dalla formulazione letterale dell’art.
5 D.Lgs. n. 28 del 2010 che pone l’onere del preventivo
esperimento del procedimento di mediazione a carico di “chi
intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una
controversia in materia di ……. .locazione……….”.
La parte che agisce in sede monitoria chiedendo ed ottenendo
un decreto ingiuntivo esercita l’azione a tutela della
propria pretesa creditoria attivando una procedura sommaria
in cui il contraddittorio è posticipato e meramente
eventuale, rimosso alla iniziativa del debitore ingiunto
che, ove intenda contestare la pretesa creditoria del
ricorrente, propone opposizione a decreto ingiuntivo,
instaurando così un ordinario giudizio di cognizione avente
ad oggetto la originaria pretesa creditoria riconosciuta nel
decreto ingiuntivo e nel quale la posizione processuale
delle parti si inverte rispetto alla posizione sostanziale
in quanto la parte opposta, processualmente convenuta, è
sostanzialmente attrice quale titolare della stessa pretesa
creditoria, dapprima introdotta con il ricorso per decreto
ingiuntivo e poi sottoposta all’esame del giudice secondo le
regole dell’ordinario giudizio di cognizione.
Il criterio per l’individuazione della parte onerata della
mediazione non può prescindere dalla titolarità dell’azione,
cioè della pretesa fatta valere in giudizio.
Gli argomenti con i quali la Corte di Cassazione nella
citata sentenza sostiene l’opposta soluzione non sono
condivisi da questa Corte, in primo luogo per l’effetto
premiale che viene riconosciuto all’opposto per avere egli
scelto, attraverso il ricorso per decreto ingiuntivo, “la
linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza
processuale e della ragionevole durata del processo”,
considerato (nel ragionamento della Suprema Corte) più
meritevole dell’opponente il quale, promuovendo il giudizio
di opposizione “adotta la soluzione più dispendiosa,
osteggiata dal legislatore”.
In verità si può replicare che mentre il creditore che opta
per la tutela monitoria persegue il proprio interesso a
precostituirsi un titolo esecutivo senza provocare il
contraddittorio, il debitore ingiunto che intenda sottrarsi
alla infondata pretesa del ricorrente non ha altro strumento
di difesa che il promuovimento di un giudizio di
opposizione, così adottando una iniziativa che lungi
dall’essere intesa (e come tale penalizzata) la via lunga
che preclude la via breve ostacolando gli obiettivi del
legislatore, costituisce l’espressione del diritto di difesa
costituzionalmente garantito.
L’inconveniente rappresentato dalla Suprema Corte, secondo
cui “non si vede a quale logica di efficienza risponda una
interpretazione che accolli al creditore del decreto
ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione
quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso
decreto ingiuntivo” è l’effetto di una lettura non corretta
della norma in esame; invero, poiché il 4 comma dell’art. 5
D.Lgs. n. 28 del 2010 esclude testualmente l’applicazione
dei commi 1 bis e 2 “nei procedimenti per ingiunzione
inclusa la opposizione fino alla pronuncia sulle istanze di
concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”,
l’onere di attivare la mediazione sorge solo quando
l’opposizione a decreto ingiuntivo è stata già proposta ed
il giudice si è già pronunciato sulla provvisoria esecuzione
del decreto.
Nella fattispecie, pertanto, (…) avrebbe dovuto promuovere
il procedimento di mediazione entro il termine assegnato dal
Tribunale, investito dell’opposizione a decreto ingiuntivo
(e quindi della cognizione piena sulla sua originaria
domanda), nel termine assegnato dal Tribunale con
l’ordinanza in data 10.4.2017 con la quale, concessa la
provvisoria esecuzione del decreto opposto e disposto il
mutamento del rito, il Tribunale aveva assegnato il termine
per l’esperimento del procedimento di mediazione.
Il mancato esperimento della mediazione ha quindi comportato
la improcedibilità della domanda creditoria fatta valere in
sede monitoria, con conseguente declaratoria di nullità del
decreto ingiuntivo opposto. Tenuto conto della peculiarità
della questione trattata, in relazione alla quale si
registrano contrapposti orientamenti giurisprudenziali,
ricorrono le condizioni di cui all’art. 92 c.p.c. per
dichiarare la compensazione fra le parti di entrambi i gradi
di giudizio.
P.Q.M.
In accoglimento dell’appello proposto da (…) nei confronti
di (…) avverso la sentenza del Tribunale di Modena n.
1314/2018, dichiara la improcedibilità della originaria
domanda monitoria di parte appellata e revoca il decreto
ingiuntivo opposto.
Dichiara la compensazione delle spese di entrambi i gradi
del giudizio,
Così deciso in Bologna, il 24 maggio 2019.
Depositata in Cancelleria il 1 ottobre 2019. |
