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Mediazione e Riforma "Cartabia"
La riforma della giustizia civile entra nella
fase attuativa | Sezione Mediazione -
Note osservatorio |
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Il 9 dicembre 2021 è stata
pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge di riforma del
processo civile, Il cui Testo era stato approvato in prima
lettura dal Senato il 21 settembre 2021 e in via definitiva,
in data 25 novembre 2021, dalla Camera dei Deputati.
Si tratta della Legge 24 novembre 2021, n. 206 rubricata
“Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e
per la revisione della disciplina degli strumenti di
risoluzione alternativa delle controversie”, composta
da un unico articolo che contiene sia la delega al Governo
per la riforma del processo civile, sia la modifica di
alcune disposizioni del Codice civile e del Codice di
procedura civile.
Con la suindicata Legge, quindi, il Parlamento ha delegato
il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per
riformare la giustizia civile secondo i principi e criteri
direttivi fissati dalla stessa legge.
In essa sono previste una serie di misure finalizzate ad
accelerare lo svolgimento dei processi attraverso
l’incentivazione all’uso delle risoluzioni alternative delle
controversie potenziando la mediazione, l’arbitrato e la
negoziazione assistita, nonché attraverso il potenziamento
del processo civile telematico.
Il metodo scelto dal Governo, in sintesi, è quello di
preparare in Parlamento una cornice normativa da attuarsi
per mezzo di decreti legislativi dell’esecutivo.
E’ da evidenziare che si tratta di una delle riforme
indicate tra gli obiettivi del Piano Nazionale di Ripresa e
Resilienza tra le c.d. riforme orizzontali che consistono in
novità strutturali dell’ordinamento, tali da interessare,
trasversalmente, tutti i settori di intervento.
La riforma, infatti, che mira alla riduzione del 40% della
durata dei processi civili, si prefigge di realizzare un
sistema giudiziario efficiente “condicio sine qua non“
per la legalità, oltre a favorire la propensione al
credito delle imprese, con riflessi positivi sulla crescita
economica nel medio-lungo periodo.
Per la realizzazione della riforma de qua, la
Ministra Cartabia, per la quale «è tempo di ripensare il
rapporto tra processo davanti al giudice e strumenti di
mediazione», con il Decreto del 14 gennaio 2022, ha
costituito, presso l’Ufficio legislativo del Ministero della
Giustizia, sette gruppi di lavoro affinchè elaborino, entro
il 15 Maggio 2022, gli schemi di decreto legislativo.
Si tratta di sette gruppi di lavoro, tra loro autonomi,
formati da 73 esperti, tra avvocati, professori
universitari, e magistrati, che insieme ai tecnici
dell’Ufficio legislativo e a quelli del Gabinetto della
Ministra, dovranno tradurre i criteri di delega, approvati
dal Parlamento, in modifiche del codice civile, di procedura
civile e delle leggi collegate.
Ogni gruppo è stato incaricato di elaborare gli schemi di
decreto relativi a ciascun settore coinvolto.
Al primo gruppo di lavoro il compito di occuparsi delle ADR,
e precisamente di mediazione, negoziazione assistita ed
arbitrato.
Con particolare riferimento alla mediazione, la riforma,
come vedremo, si pone l’obiettivo di rendere detto strumento
più efficace, in quanto punta a consolidarne e a rafforzarne
le fondamenta, trasformandolo da strumento alternativo a
strumento complementare della giustizia civile.
In altri termini, si vuole consolidare e diffondere la
mediazione quale strumento privilegiato per la pacifica
convivenza sociale, con l’ausilio di professionisti esperti
che possano garantire l’effettività della tutela dei diritti
e, di conseguenza, l’efficienza della giurisdizione.
Entrando nel dettaglio della riforma, vediamo quali sono
alcune delle principali novità previste dalla Legge n.
206/2021 relativamente agli strumenti di risoluzione
alternativa delle controversie.
Premettendo che il disegno di legge è stato articolato
seguendo tre direttrici:
A) L’estensione dell’istituto nei settori in cui si sono
verificate maggiori possibilità di successo;
B) La previsione di nuovi incentivi processuali e fiscali;
C) La revisione del rapporto tra mediazione e giudizio,
valorizzando la mediazione endoprocessuale;
vediamo, nello specifico, la strada indicata nella
L.n.206/2021, onde incentivare il ricorso alla procedura di
mediazione:
1) Notevole aumento degli incentivi fiscali
A titolo esemplificativo, si mira a riconoscere un
credito di imposta per il compenso dell’avvocato che assiste
la parte nella procedura di mediazione (nei limiti previsti
dai parametri professionali), nonché ad estendere il
patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione
e negoziazione assistita. (Nulla, tuttavia, è detto
relativamente alla mediazione facoltativa né a quella che si
conclude senza che la lite abbia inizio).
Si prevede, ancora, l’aumento della misura dell’esenzione
dall’imposta di registro sull’accordo raggiunto in
mediazione (anche se la legge delega non indica in quale
misura, se ne ipotizza il raddoppio, passando da 50.000 a
100.000 €) ed un ulteriore riconoscimento di un credito
d’imposta commisurato al contributo unificato versato dalle
parti nel giudizio laddove estinto a seguito della
conclusione dell’accordo di mediazione.
La strada di incentivi organicamente configurati potrà far
sì da rendere maggiormente appetibile il procedimento di
mediazione quale “alternativa” liberamente scelta e non già
come percorso coattivamente imposto, in coerenza con la
ratio dello strumento.
2) Ampliamento del novero delle controversie per le
quali il ricorso alla mediazione è condizione di
procedibilità
La legge delega ha previsto l’estensione del
ricorso alla mediazione in via preventiva e quale condizione
di procedibilità, anche a quelle dell’area dei contratti di
durata in cui le parti sono legate da rapporti stabili, a
eccezione dei casi per i quali la legge preveda altre
specifiche procedure obbligatorie di soluzione
stragiudiziale delle controversie. Vi rientrano, pertanto,
i contratti di associazione in partecipazione, di
consorzio, di franchising, di opera, di rete, di
somministrazione, di società di persone e di subfornitura;
materie che si aggiungono alle materie indicate dall’art. 5,
comma 1 bis, del D. Lgs n. 28/2010 (condominio, diritti
reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia,
locazione, comodato, affitto di aziendei, da responsabilita'
medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con
altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari
e finanziari).
Sebbene tra le materie elencate nella legge delega, vi sia,
come detto, il contratto d’opera, tuttavia alcun riferimento
viene fatto relativamente all’opera intellettuale. Sembra,
dunque, poco probabile, stante l’esclusione, la possibilità
di estendere anche a quest’ultimo la condizione di
procedibilità.
Ad ogni modo, si osserva che il legislatore delegante,
nell’ampliare la casistica delle materie per le quali il
tentativo di mediazione è previsto come obbligatorio, abbia
stabilito che, decorsi cinque anni dalla sua entrata in
vigore, si dovrà procedere, sulla scorta delle risultanze
statistiche, ad una verifica dell’opportunità della
permanenza della procedura di mediazione come condizione di
procedibilità.
E’, tuttavia, opportuno precisare che non si tratta, come
potrebbe ipotizzarsi, di introdurre una norma ‘a tempo’ di
carattere sperimentale (assimilabile allo schema adottato
dalla riforma del 2013 a seguito della sentenza della Corte
costituzionale n. 272/2012 che aveva dichiarato
incostituzionale la mediazione obbligatoria per vizi
meramente formali), in quanto la disposizione impone la
previsione e la regolamentazione di una verifica da
effettuare “alla luce delle risultanze statistiche”.
Alla stregua di quanto previsto dall’art. 5, comma 1 bis del
D.Lgs n 28/2010, anche la L.n. 206/2021 prevede che le parti
debbano essere assistite da un avvocato ma, a differenza
della normativa precedente, la condizione di procedibilità
si considera soddisfatta se il primo incontro si conclude
senza accordo.
Lo svolgimento della mediazione, inoltre, non costituisce
neppure un ostacolo alla concessione dei provvedimenti
urgenti e cautelari, né alla trascrizione della domanda
giudiziale.
3) Incentivazione della partecipazione delle parti
Essendo le parti le protagoniste del procedimento,
la loro presenza personale, nonché l’effettivo confronto
sulle questioni controverse è prevista dalla legge delega,
come necessaria, regolando le conseguenze (sanzioni) a cui
si va incontro in caso di mancata partecipazione.
La delega è consentita, infatti,
solo in presenza di giustificati motivi ed a condizione che
il delegato conosca i fatti e abbia i poteri necessari per
trovare una soluzione alla controversia.
La possibilità per le parti di delegare e/o farsi
rappresentare da terzi è riconosciuta anche alle persone
giuridiche e agli enti, sempre a condizione che i
rappresentanti o delegati siano a conoscenza dei fatti e
siano muniti dei poteri necessari per la soluzione della
controversia.
Nella legge delega, tuttavia, non si fa riferimento a cosa
debba intendersi per “giustificati motivi”.
E’ comunque importante evidenziare che l’aver previsto,
oltre alla presenza personale delle parti ad eccezioni che
vi siano giustificati motivi, anche “l’effettivo
confronto sulle questioni controverse”, è di non poco
conto.
Infatti, mentre con l’attuale disciplina viene sanzionata
solo l’assenza, in futuro, anche il rifiuto ingiustificato
di andare oltre la fase informativa del primo incontro,
comporterà conseguenze negative.
È auspicabile, quindi, che il giudice effettui al riguardo
un attento controllo, in particolare escludendo che per
rifiutare la mediazione sia sufficiente la convinzione, se
pur fondata, di avere ragione.
4) Procedure da remoto
A seguito dell’emergenza sanitaria da Covid–19, che
ha favorito lo sviluppo della mediazione in videoconferenza,
la riforma prevede che sia la mediazione che la negoziazione
assistita, laddove vi sia accordo tra le parti, possano
svolgersi anche in modalità telematica, ricorrendo ai
collegamenti da remoto per gli incontri.
La legge delega, in tema di mediazione online, non menziona
le regole contenute nel d.l. 18/2020, in particolare quelle
concernenti l’impiego della firma digitale, la possibilità
per l’avvocato di attestare l’autografia della
sottoscrizione del verbale e dell’accordo di conciliazione
da parte del proprio cliente e la notificazione
dell’accordo.
5) Revisione della disciplina relativa alla
formazione e all’aggiornamento dei mediatori
La legge delega dispone una rivisitazione della
disciplina concernente la formazione prevedendone l’aumento,
e l’aggiornamento dei mediatori.
E’, ancora, prevista una riforma sia per quanto concerne i
requisiti richiesti per costituire un organismo e iscriverlo
nel registro di cui all’art. 16, d.lgs. 28/2010, sia per
quanto concerne i requisiti di idoneità dei responsabili
degli organismi e gli obblighi gravanti su questi ultimi,
nonchè sui responsabili scientifici degli enti di
formazione.
6) Mediazione endoprocessuale
La mediazione demandata dal giudice facoltativa con il
d.lgs. 28/2010, diviene, nella legge delega, obbligatoria.
Sopravvissuta alla declaratoria di incostituzionalità del
2012 con il “decreto del fare”, oggi con la legge n.
206/2021 si consente al giudice di primo grado e d’appello,
di “disporre l’esperimento del procedimento di
mediazione”.
Perché ciò avvenga devono concorrere una pluralità di
fattori: la natura della lite, lo stato dell’istruzione, la
condotta delle parti.
La legge delega prevede, altresì, che la mediazione
demandata dal giudice dovrà essere riorganizzata, coordinata
e valorizzata nel contesto dell’ufficio del processo, con
adeguati e ben formati ausilî di personale e tirocinanti.
7) Amministratore di condominio
Al fine di ridurre le liti condominiali,
l’amministratore di condominio è legittimato ad attivare,
aderire e partecipare a un procedimento di mediazione.
A fronte dell ‘art. 71 quater disp. att. cc in virtù del
quale l’amministratore è legittimato a partecipare alla
mediazione “previa delibera assembleare da assumere con
la maggioranza di cui all’art. 1136, secondo comma, c.c.”,
la legge delega accresce l’autonomia dell’amministratore
rispetto all’assemblea.
La L. n. 206/2021, infatti, prevede che venga riconosciuta
all’amministratore la legittimazione iure proprio a
dare avvio e a partecipare alla mediazione, senza consultare
il condominio.
Il comma 4, lettera h, della legge delega afferma, inoltre,
che l’accordo e la proposta del mediatore vanno sottoposti
all’assemblea per l’approvazione “con le maggioranze
previste dall’articolo 1136 del codice civile”, e che,
in caso di mancata approvazione, la conciliazione si intende
non conclusa o la proposta del mediatore non approvata.
L’amministratore, pertanto, non solo può partecipare alla
mediazione, ma anche concordare con la controparte
un’ipotesi di accordo, da sottoporre di seguito
all’assemblea non come semplice offerta dell’altra parte,
bensì come possibile accordo conciliativo ritenuto
meritevole di approvazione dall’amministratore.
8) Mediazione e partecipazione Pubblica
Amministrazione
Poiché le pubbliche amministrazioni quasi mai partecipano al
procedimento di mediazione atteso il timore dei funzionari
di incorrere in una qualche forma di responsabilità
erariale, la L. 206/2021 delega il Governo ad introdurre uno
“scudo erariale” per i rappresentanti delle amministrazioni.
9) Mediazione e elaborato peritale
La legge delega prevede la possibilità per le parti
di stabilire, al momento della nomina dell’esperto, che la
sua relazione possa essere prodotta in giudizio per essere
liberamente valutata dal giudice.
Il d.lgs. 28/2010, all’art. 8, consente al mediatore,
laddove necessario, di “avvalersi di esperti iscritti
negli albi dei consulenti presso i tribunali”.
Tuttavia, la normativa in vigore esclude la possibilità che
la relazione peritale possa essere prodotta nell’eventuale
successivo giudizio alla luce dell’inutilizzabilità sancita
all’art. 10 del d.lgs. 28/2010.
La legge delega, come detto, prevede detta possibilità a
condizione che vi sia il consenso delle parti, da esprimere
al momento della nomina dell’esperto, dunque prima di
conoscere il parere di questi.
Si tratta, va precisato, di eventualità già consentita dalla
normativa vigente; il fatto di averla prevista espressamente
ha il significato di un’incentivazione all’uso della
consulenza tecnica, che si dimostra spesso idonea a
risolvere la controversia, specie in materia bancaria,
assicurativa e nel campo della responsabilità sanitaria.
Conclusioni
In attesa dei decreti legislativi di attuazione
delle deleghe contenute nella riforma alla luce delle
considerazioni su riportate, la riforma Cartabia, in materia
di Adr in generale e di mediazione in particolare,
attraverso gli incentivi economici e fiscali, l’allargamento
della sfera delle materie sottoposte al preventivo
esperimento della mediazione quale condizione di
procedibilità della domanda, la valorizzazione e
incentivazione della mediazione demandata dal giudice, la
formazione professionale, il patrocinio a spese dello Stato,
appare idonea a porre le basi per un sistema di giustizia
più in linea con i principi costituzionali ed europei e,
conseguentemente, a realizzare una più ampia ed effettiva
tutela della dignità e dei diritti delle persone.
Saveria Cusumano | Aprile 2022 |
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