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Mediazione e Riforma "Cartabia"
La riforma della giustizia civile entra nella fase attuativa |
Sezione Mediazione - Note osservatorio

Il 9 dicembre 2021 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge di riforma del processo civile, Il cui Testo era stato approvato in prima lettura dal Senato il 21 settembre 2021 e in via definitiva, in data 25 novembre 2021, dalla Camera dei Deputati.
Si tratta della Legge 24 novembre 2021, n. 206 rubricata “Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie”, composta da un unico articolo che contiene sia la delega al Governo per la riforma del processo civile, sia la modifica di alcune disposizioni del Codice civile e del Codice di procedura civile.
Con la suindicata Legge, quindi, il Parlamento ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per riformare la giustizia civile secondo i principi e criteri direttivi fissati dalla stessa legge.
In essa sono previste una serie di misure finalizzate ad accelerare lo svolgimento dei processi attraverso l’incentivazione all’uso delle risoluzioni alternative delle controversie potenziando la mediazione, l’arbitrato e la negoziazione assistita, nonché attraverso il potenziamento del processo civile telematico.
Il metodo scelto dal Governo, in sintesi, è quello di preparare in Parlamento una cornice normativa da attuarsi per mezzo di decreti legislativi dell’esecutivo.
E’ da evidenziare che si tratta di una delle riforme indicate tra gli obiettivi del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza tra le c.d. riforme orizzontali che consistono in novità strutturali dell’ordinamento, tali da interessare, trasversalmente, tutti i settori di intervento.
La riforma, infatti, che mira alla riduzione del 40% della durata dei processi civili, si prefigge di realizzare un sistema giudiziario efficiente “condicio sine qua non“ per la legalità, oltre a favorire la propensione al credito delle imprese, con riflessi positivi sulla crescita economica nel medio-lungo periodo.
Per la realizzazione della riforma de qua, la Ministra Cartabia, per la quale «è tempo di ripensare il rapporto tra processo davanti al giudice e strumenti di mediazione», con il Decreto del 14 gennaio 2022, ha costituito, presso l’Ufficio legislativo del Ministero della Giustizia, sette gruppi di lavoro affinchè elaborino, entro il 15 Maggio 2022, gli schemi di decreto legislativo.
Si tratta di sette gruppi di lavoro, tra loro autonomi, formati da 73 esperti, tra avvocati, professori universitari, e magistrati, che insieme ai tecnici dell’Ufficio legislativo e a quelli del Gabinetto della Ministra, dovranno tradurre i criteri di delega, approvati dal Parlamento, in modifiche del codice civile, di procedura civile e delle leggi collegate.
Ogni gruppo è stato incaricato di elaborare gli schemi di decreto relativi a ciascun settore coinvolto.
Al primo gruppo di lavoro il compito di occuparsi delle ADR, e precisamente di mediazione, negoziazione assistita ed arbitrato.
Con particolare riferimento alla mediazione, la riforma, come vedremo, si pone l’obiettivo di rendere detto strumento più efficace, in quanto punta a consolidarne e a rafforzarne le fondamenta, trasformandolo da strumento alternativo a strumento complementare della giustizia civile.
In altri termini, si vuole consolidare e diffondere la mediazione quale strumento privilegiato per la pacifica convivenza sociale, con l’ausilio di professionisti esperti che possano garantire l’effettività della tutela dei diritti e, di conseguenza, l’efficienza della giurisdizione.
Entrando nel dettaglio della riforma, vediamo quali sono alcune delle principali novità previste dalla Legge n. 206/2021 relativamente agli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.
Premettendo che il disegno di legge è stato articolato seguendo tre direttrici:
A) L’estensione dell’istituto nei settori in cui si sono verificate maggiori possibilità di successo;
B) La previsione di nuovi incentivi processuali e fiscali;
C) La revisione del rapporto tra mediazione e giudizio, valorizzando la mediazione endoprocessuale;
vediamo, nello specifico, la strada indicata nella L.n.206/2021, onde incentivare il ricorso alla procedura di mediazione:
1) Notevole aumento degli incentivi fiscali
A titolo esemplificativo, si mira a riconoscere un credito di imposta per il compenso dell’avvocato che assiste la parte nella procedura di mediazione (nei limiti previsti dai parametri professionali), nonché ad estendere il patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e negoziazione assistita. (Nulla, tuttavia, è detto relativamente alla mediazione facoltativa né a quella che si conclude senza che la lite abbia inizio).
Si prevede, ancora, l’aumento della misura dell’esenzione dall’imposta di registro sull’accordo raggiunto in mediazione (anche se la legge delega non indica in quale misura, se ne ipotizza il raddoppio, passando da 50.000 a 100.000 €) ed un ulteriore riconoscimento di un credito d’imposta commisurato al contributo unificato versato dalle parti nel giudizio laddove estinto a seguito della conclusione dell’accordo di mediazione.
La strada di incentivi organicamente configurati potrà far sì da rendere maggiormente appetibile il procedimento di mediazione quale “alternativa” liberamente scelta e non già come percorso coattivamente imposto, in coerenza con la ratio dello strumento.

2) Ampliamento del novero delle controversie per le quali il ricorso alla mediazione è condizione di procedibilità
La legge delega ha previsto l’estensione del ricorso alla mediazione in via preventiva e quale condizione di procedibilità, anche a quelle dell’area dei contratti di durata in cui le parti sono legate da rapporti stabili, a eccezione dei casi per i quali la legge preveda altre specifiche procedure obbligatorie di soluzione stragiudiziale delle controversie. Vi rientrano, pertanto, i contratti di associazione in partecipazione, di consorzio, di franchising, di opera, di rete, di somministrazione, di società di persone e di subfornitura; materie che si aggiungono alle materie indicate dall’art. 5, comma 1 bis, del D. Lgs n. 28/2010 (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziendei, da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari).
Sebbene tra le materie elencate nella legge delega, vi sia, come detto, il contratto d’opera, tuttavia alcun riferimento viene fatto relativamente all’opera intellettuale. Sembra, dunque, poco probabile, stante l’esclusione, la possibilità di estendere anche a quest’ultimo la condizione di procedibilità.
Ad ogni modo, si osserva che il legislatore delegante, nell’ampliare la casistica delle materie per le quali il tentativo di mediazione è previsto come obbligatorio, abbia stabilito che, decorsi cinque anni dalla sua entrata in vigore, si dovrà procedere, sulla scorta delle risultanze statistiche, ad una verifica dell’opportunità della permanenza della procedura di mediazione come condizione di procedibilità.
E’, tuttavia, opportuno precisare che non si tratta, come potrebbe ipotizzarsi, di introdurre una norma ‘a tempo’ di carattere sperimentale (assimilabile allo schema adottato dalla riforma del 2013 a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 272/2012 che aveva dichiarato incostituzionale la mediazione obbligatoria per vizi meramente formali), in quanto la disposizione impone la previsione e la regolamentazione di una verifica da effettuare “alla luce delle risultanze statistiche”.
Alla stregua di quanto previsto dall’art. 5, comma 1 bis del D.Lgs n 28/2010, anche la L.n. 206/2021 prevede che le parti debbano essere assistite da un avvocato ma, a differenza della normativa precedente, la condizione di procedibilità si considera soddisfatta se il primo incontro si conclude senza accordo.
Lo svolgimento della mediazione, inoltre, non costituisce neppure un ostacolo alla concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né alla trascrizione della domanda giudiziale.

3) Incentivazione della partecipazione delle parti
Essendo le parti le protagoniste del procedimento, la loro presenza personale, nonché l’effettivo confronto sulle questioni controverse è prevista dalla legge delega, come necessaria, regolando le conseguenze (sanzioni) a cui si va incontro in caso di mancata partecipazione.
La delega è consentita, infatti, solo in presenza di giustificati motivi ed a condizione che il delegato conosca i fatti e abbia i poteri necessari per trovare una soluzione alla controversia.
La possibilità per le parti di delegare e/o farsi rappresentare da terzi è riconosciuta anche alle persone giuridiche e agli enti, sempre a condizione che i rappresentanti o delegati siano a conoscenza dei fatti e siano muniti dei poteri necessari per la soluzione della controversia.
Nella legge delega, tuttavia, non si fa riferimento a cosa debba intendersi per “giustificati motivi”.
E’ comunque importante evidenziare che l’aver previsto, oltre alla presenza personale delle parti ad eccezioni che vi siano giustificati motivi, anche “l’effettivo confronto sulle questioni controverse”, è di non poco conto.
Infatti, mentre con l’attuale disciplina viene sanzionata solo l’assenza, in futuro, anche il rifiuto ingiustificato di andare oltre la fase informativa del primo incontro, comporterà conseguenze negative.
È auspicabile, quindi, che il giudice effettui al riguardo un attento controllo, in particolare escludendo che per rifiutare la mediazione sia sufficiente la convinzione, se pur fondata, di avere ragione.

4) Procedure da remoto
A seguito dell’emergenza sanitaria da Covid–19, che ha favorito lo sviluppo della mediazione in videoconferenza, la riforma prevede che sia la mediazione che la negoziazione assistita, laddove vi sia accordo tra le parti, possano svolgersi anche in modalità telematica, ricorrendo ai collegamenti da remoto per gli incontri.
La legge delega, in tema di mediazione online, non menziona le regole contenute nel d.l. 18/2020, in particolare quelle concernenti l’impiego della firma digitale, la possibilità per l’avvocato di attestare l’autografia della sottoscrizione del verbale e dell’accordo di conciliazione da parte del proprio cliente e la notificazione dell’accordo.

5) Revisione della disciplina relativa alla formazione e all’aggiornamento dei mediatori
La legge delega dispone una rivisitazione della disciplina concernente la formazione prevedendone l’aumento, e l’aggiornamento dei mediatori.
E’, ancora, prevista una riforma sia per quanto concerne i requisiti richiesti per costituire un organismo e iscriverlo nel registro di cui all’art. 16, d.lgs. 28/2010, sia per quanto concerne i requisiti di idoneità dei responsabili degli organismi e gli obblighi gravanti su questi ultimi, nonchè sui responsabili scientifici degli enti di formazione.

6) Mediazione endoprocessuale
La mediazione demandata dal giudice facoltativa con il d.lgs. 28/2010, diviene, nella legge delega, obbligatoria.
Sopravvissuta alla declaratoria di incostituzionalità del 2012 con il “decreto del fare”, oggi con la legge n. 206/2021 si consente al giudice di primo grado e d’appello, di “disporre l’esperimento del procedimento di mediazione”.
Perché ciò avvenga devono concorrere una pluralità di fattori: la natura della lite, lo stato dell’istruzione, la condotta delle parti.
La legge delega prevede, altresì, che la mediazione demandata dal giudice dovrà essere riorganizzata, coordinata e valorizzata nel contesto dell’ufficio del processo, con adeguati e ben formati ausilî di personale e tirocinanti.

7) Amministratore di condominio
Al fine di ridurre le liti condominiali, l’amministratore di condominio è legittimato ad attivare, aderire e partecipare a un procedimento di mediazione.
A fronte dell ‘art. 71 quater disp. att. cc in virtù del quale l’amministratore è legittimato a partecipare alla mediazione “previa delibera assembleare da assumere con la maggioranza di cui all’art. 1136, secondo comma, c.c.”, la legge delega accresce l’autonomia dell’amministratore rispetto all’assemblea.
La L. n. 206/2021, infatti, prevede che venga riconosciuta all’amministratore la legittimazione iure proprio a dare avvio e a partecipare alla mediazione, senza consultare il condominio.
Il comma 4, lettera h, della legge delega afferma, inoltre, che l’accordo e la proposta del mediatore vanno sottoposti all’assemblea per l’approvazione “con le maggioranze previste dall’articolo 1136 del codice civile”, e che, in caso di mancata approvazione, la conciliazione si intende non conclusa o la proposta del mediatore non approvata.
L’amministratore, pertanto, non solo può partecipare alla mediazione, ma anche concordare con la controparte un’ipotesi di accordo, da sottoporre di seguito all’assemblea non come semplice offerta dell’altra parte, bensì come possibile accordo conciliativo ritenuto meritevole di approvazione dall’amministratore.

8) Mediazione e partecipazione Pubblica Amministrazione
Poiché le pubbliche amministrazioni quasi mai partecipano al procedimento di mediazione atteso il timore dei funzionari di incorrere in una qualche forma di responsabilità erariale, la L. 206/2021 delega il Governo ad introdurre uno “scudo erariale” per i rappresentanti delle amministrazioni.

9) Mediazione e elaborato peritale
La legge delega prevede la possibilità per le parti di stabilire, al momento della nomina dell’esperto, che la sua relazione possa essere prodotta in giudizio per essere liberamente valutata dal giudice.
Il d.lgs. 28/2010, all’art. 8, consente al mediatore, laddove necessario, di “avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali”.
Tuttavia, la normativa in vigore esclude la possibilità che la relazione peritale possa essere prodotta nell’eventuale successivo giudizio alla luce dell’inutilizzabilità sancita all’art. 10 del d.lgs. 28/2010.
La legge delega, come detto, prevede detta possibilità a condizione che vi sia il consenso delle parti, da esprimere al momento della nomina dell’esperto, dunque prima di conoscere il parere di questi.
Si tratta, va precisato, di eventualità già consentita dalla normativa vigente; il fatto di averla prevista espressamente ha il significato di un’incentivazione all’uso della consulenza tecnica, che si dimostra spesso idonea a risolvere la controversia, specie in materia bancaria, assicurativa e nel campo della responsabilità sanitaria.

Conclusioni
In attesa dei decreti legislativi di attuazione delle deleghe contenute nella riforma alla luce delle considerazioni su riportate, la riforma Cartabia, in materia di Adr in generale e di mediazione in particolare, attraverso gli incentivi economici e fiscali, l’allargamento della sfera delle materie sottoposte al preventivo esperimento della mediazione quale condizione di procedibilità della domanda, la valorizzazione e incentivazione della mediazione demandata dal giudice, la formazione professionale, il patrocinio a spese dello Stato, appare idonea a porre le basi per un sistema di giustizia più in linea con i principi costituzionali ed europei e, conseguentemente, a realizzare una più ampia ed effettiva tutela della dignità e dei diritti delle persone.

Saveria Cusumano | Aprile 2022
     
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